版权与外观设计专利

第 二 期

自贡市彩灯行业商会                       2015年7月20日

版权与外观设计专利

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编者按：现将自贡市文化广播新闻出版局产业科郝永红科长摘编的《版权与外观设计专利》转发给你们。作者通过多年理论研究具体实践精辟的论述，“外观设计与美术作品的关系、外观设计获得著作权法保护的条件、外观设计著作权法保护的优势与局限性、提高知识产权意识、做好申请保密工作、掌握抵触申请概念、充分利用相似制度、准确表达申请内容”等八个方阐述了《版权与外观设计专利》的意义和目的，对于我们彩灯行业重视及开展知识产权、著作权和版权的申报及维权工作具有指导作用。

附：版权与外观设计专利

计算机软件，可由中国版权保护中心负责登记；其他具有独创性的作品：文字、美术、摄影、电影、音乐、建筑作品及工程设计图等，可由省版权登记部门负责登记。

实用新型和外观设计专利的保护期限为10年。

外观设计是知识产权领域一项特殊的客体，具有“技术”与“艺术”的特性，兼跨产业和艺术两大领域。因此，虽然外观设计在各国立法中可以得到外观设计专门法或者专利法的保护，但是著作权法的保护仍然是十分必要的。世界上很多国家都对外观设计给予全方位的保护，比如美国对外观设计以专利法保护为主，但也以版权对其进行保护。在我国，著作权法虽未明确规定保护外观设计，但根据相关的法律法规和司法实践，外观设计在一定条件下可以成为著作权法的保护对象。

外观设计与美术作品的关系

我国专利法第二条第四款将外观设计定义是，指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从该定义可以看出，工业品外观设计不仅有技术的特点，还有艺术的特征，可以说是在技术基础上的艺术。这种与发明专利和实用新型专利截然不同的性质，使其实际上与著作权法意义上的“美术作品”非常接近。我国著作权法实施条例第四条第八项对美术作品的定义是，指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。从上述定义比较可以看出，外观设计与美术作品的构成要素中有诸多重叠之处。著作权法保护的是思想观念包括美学观念的表达形式，因而，当以形状、图案、色彩及其结合组成的富有美感的外观设计构成美术作品这一表达方式时，外观设计亦成为著作权法保护的对象。

外观设计获得著作权法保护的条件

我国著作权法和著作权法实施条例没有对外观设计的著作权保护进行明确规定，根据相关法律以及司法实践，外观设计只有在构成美术作品时，才能成为著作权法保护的对象。美术作品按照其是否具有实用性，可分为纯美术作品和实用艺术作品。纯美术作品，是指仅供观赏的艺术作品，比如水彩画、雕塑、油画等；实用艺术作品，是指兼具艺术性和实用性的艺术作品，不仅可供观赏，还具有使用价值，比如造型独特的香水瓶等。因此，外观设计也可按纯美术作品和实用艺术作品受到著作权法的保护。

对于艺术成分和实用成分可分的外观设计，比如印有图画的地毯，图画与地毯是可分的，图画离开地毯其可供观赏的价值并未受影响，而地毯即使没有图画其实用性亦未受影响，此时两者分离后的图画可以作为纯美术作品受到著作权法的保护，即对于艺术成分和实用成分可分的外观设计，可将其艺术成分的部分作为纯美术作品受到著作权法的保护，而对于其实用部分，著作权则不予保护。

对于那些实用成分与艺术成分不可分的外观设计，根据我国的司法实践，如果其同时具备独创性、可复制性、实用性和艺术性，则可作为实用艺术作品受到著作权法的保护。独创性是指作品由作者独立创作，而非抄袭或剽窃他人的作品；可复制性是指可以某种有形形式进行复制，这是作品得以传播的必备条件；实用性是指具有实用性功能；艺术性是指审美意境所达到的程度。在这些条件中，艺术性的判定是一个难点，我国目前的著作权法对于实用艺术作品的艺术性的判断也没有明确规定，司法实践中，在英特莱格公司诉可高(天津)玩具有限公司侵犯著作权纠纷二审判决中，北京市高级人民法院指出：“艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品”。

外观设计著作权法保护的优势与局限性

与外观设计专利保护相比，外观设计著作权保护有以下优势与局限性：

首先，著作权法保护成本较低，作品一完成即具有著作权，不需要如外观设计专利那样经过主管机关的审批及缴纳各种申请费和维持费，因此，对于那些更新较快的外观设计可寻求著作权法的保护；

其次，外观设计专利的保护期限较短，而著作权的保护期限相对较长，对于专利已到期的外观设计，在符合著作权法的条件下，可以获得著作权法的保护；

第三，著作权法对于外观设计的新颖性没要求，仅要求作品系独创的，因此对于那些不具备新颖性的外观设计来说，可以寻求著作权法的保护。

当然，由于外观设计专利排斥相同或近似的外观设计获得专利权，即在保护期限内权利人享有独占的对专利技术的垄断权，以最大限度地防止他人实施该技术方案。而著作权并不排除其他人独立创作的相同或近似的作品，因此外观设计专利权的垄断性和保护效力强于著作权。

因此，专利法和著作权法对外观设计的保护各有利弊，权利人应根据自己的知识产权性质和类型，针对具体情况和需求选择合适的保护途径。（2009年新修订的专利法引入了外观设计专利权评价报告（下称评价报告）制度。到2014年7月，国家知识产权局专利局外观设计审查部已经做出了4600余份评价报告，其中约有27％给出否定结论。本文以部分否定结论的评价报告为基础，简要介绍一些外观设计专利申请策略及注意事项。

　　提高知识产权意识

　　近几年，我国越来越多的企业意识到知识产权的重要性，但认识不够深刻，申请外观设计专利的欲望不强烈，常常拖延至有市场需要时再提交专利申请。这样的做法不仅给了他人窃取创新成果的机会，也给权利人在各类诉讼中的维权增加了难度。

典型案例一

   本专利（图1）是大名鼎鼎的月光皂，早在2011年，它就在COSME美容产品大奖赛中获奖（图2），在其生产商的官方网站上还列出了30多家新闻媒体的报道，其中最早的于2011年2月发布在《美STORY》杂志网站上（图3）。而该专利申请是在2012年5月29日提交，且没有要求优先权。因此，该专利在提交专利申请前已经成为国内外为公众所知的设计，不符合专利法第二十三条的规定。

反思这一案例，由于申请人在产品推出市场前未充分考虑到外观设计专利方面的知识产权影响，导致其最终失去了有效的知识产权武器。事实上，产品的外观设计是消费者对产品最直观的认识，很多产品由于核心技术形成壁垒，“山寨”产品仅能从外形上进行模仿，而外观设计专利正是制止“山寨”产品最为直接和有力的武器之一。但根据专利法有关规定，产品一经公开销售或展示，或他人抢先申请，发明人再想申请并获得保护已是幻影。因此，申请人要有长远目光，加深对知识产权的认识，制定知识产权战略，面对自己的智力劳动成果，一方面要选择合适的保护途径，及时采取法律手段；另一方面需要加强知识产权前期预测和管理，对产品潜在市场做足保护措施。‍

　 做好申请保密工作

　 新颖性是专利具有有效且稳定权利的重要条件之一，在评价报告实践中，少数破坏专利新颖性的在先文献却是其本身于申请日前被某种途径公开形成的证据，大部分是由于申请人自身专利意识不强造成的。

典型案例二

在本专利（图4）提交申请前不到一个月时，某网站发布了一组记者获得的本专利轿车的无伪装谍照（图5），这样的公开行为虽不是申请人本人所为，但也属于破坏新颖性的公开。对于这一案例，一方面申请人在专利申请前未对自己的产品严格保密；另一方面在网站公开产品的照片后，申请人也没有采取相关措施，提交不丧失新颖性声明。更严重的是，这段报道中还提到该车曾经在北京车展上亮相，这也极有可能成为破坏其新颖性的证据。

　　从该案例可以看出，申请人在提交专利申请前必须做好保密工作。在此，笔者建议，企业或者设计师在设计项目开始前签订知识产权保密协议；在完成外观设计后，提交专利申请前不要急于公开发表，特别是互联网公开、参加展览会以及设计大赛等；即使不得不参加某些展览会，或是发现他人未经同意而泄露其内容，均应收集相关证据，在尽快提交专利申请的同时，提出不丧失新颖性声明。这里需要注意，专利法第二十四条关于新颖性宽限期的规定中有诸多细节需要申请人了解，例如规定中的展览会必须是中国政府主办或者承认的，不丧失新颖性宽限期仅有6个月等。

掌握抵触申请概念

　　2009年新修订的专利法对外观设计明确提出了抵触申请的概念，但许多申请人对这一概念解读不够深刻，导致自己的智慧劳动成果不能得到全面保护。

典型案例三

本专利（图6）与对比设计（图7）是同一申请人在一个月内前后提交的两件外观设计专利申请。殊不知，在先提交申请并授权公告的整车构成了在后提交申请的前轮的抵触申请。虽然前后两件申请请求保护的并不是同样的产品，但根据专利法第二十三条第一款的规定，只要同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，就构成了抵触申请，这里的“提出过申请”并非等同“请求保护”，该法条强调的是在先申请所记载（即所公告）的内容，一旦在先申请所公告的内容清楚显示了在后申请的外观设计，那么就构成在后申请的抵触申请，即使是在先申请的参考图中显示的非请求专利保护的产品也可以用来进行对比。由此可见，当产品的部件与整体均需要申请外观设计专利时，应避免产品的整体先申请；参考图中出现的非请求专利保护的产品（或产品的部分），应使用该产品所属领域的惯常设计。

充分利用相似制度

　  相似外观设计申请制度是2009年新修订的专利法中新设立的一项合案申请制度，它不仅为申请人节约了金钱与精力，而且避免了“重复授权”或“抵触申请”，并且同一申请中的各项外观设计分别具有独立的专利性。

 　典型案例四

    本专利（图8）与对比设计（图9）是同一申请人在一个月内分别申请的两件外观设计专利申请。二者的区别点仅在于灯头部分存在细微变化，属于实质相同的外观设计，对比设计构成本专利的抵触申请。然而从相似外观设计的角度出发，二者明显可以合案申请。

　　综合来看，申请人需要全面、清楚地了解现行知识产权法规，特别是对外观设计专利新增或改变的内容。

　　准确表达申请内容

　　专利法第二十七条第二款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。不符合此项规定的情形主要分为以下3种类型：各正投影视图之间投影关系不对应，或者与立体图表达内容不一致；视图不清晰，实现产品功能必需的结构模糊；缺少必要的视图，致使设计信息表达不全。前两种错误随着申请人制图水平或拍摄技巧的提高，相对容易避免。但对第三种错误，建议申请人站在一般消费者的角度审阅申请文件，做到不只是满足视图提交的形式要求，更要从实质上去考虑是否清楚地显示。

典型案例五

该案例中水桶的挡水篮可拆卸，但申请人在申请日提交的视图中并未表达，而是在提交评价报告请求时提出。评价报告所针对的文本是授权公告的专利文件，不涉及公告日之后提交的，并未在公告文件中清楚表达的内容，故审查员在评价该案例时并不考虑挡水篮可拆卸这一设计特征。

外观设计专利是保护工业设计创新的有力武器。从本文所举的案例中我们不难看出，当企业或者设计人员信心满满地将创新成果提交专利申请时，应该具有知识产权战略思维，充分了解知识产权制度，掌握申请的策略，做好全面规划，才能利用好知识产权的武器，在激烈的竞争中攻守兼备。

作者.自贡市文化广播新闻出版局产业科郝永红科长

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